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浅谈侵权法中的抗辩事由(一)
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2012-8-29 9:34 发布人:天策HL  来源:网络  阅读:3275
 
 

    关键词: 侵权法 抗辩事由 正当理由 外来原因

  内容提要: 侵权法中的抗辩事由是被告在侵权诉讼中据以抗辩的实体法依据,与作为被告防御方式之一种的抗辩完全不同。抗辩事由是阻却法律效果发生的消极构成要件要素。侵权法中的抗辩事由具有独立性、派生性与例外性。如果狭义构成要件涉及复杂的权衡过程,则无法从中派生出具有相对独立性的抗辩事由。由此决定,外来原因虽在无过错责任中存在较为广泛的适用空间,但在过错责任中不构成独立的抗辩事由。


一、问题的提出
我国《侵权责任法》第三章规定了“不承担责任和减轻责任的情形”,从立法过程来看,就是通常所称的抗辩事由。《侵权责任法》通过后,全国人大法工委民法室和最高法院侵权责任法研究小组都出版了解释侵权责任法条文的较为权威的专着,以利于新法的理解与适用。[1]但是,囿于其体例,条文解释书重在对各抗辩事由分别加以解释和说明,而对于侵权法中抗辩事由的基本原理,包括抗辩事由在侵权法体系中如何界定,具有哪些特性,其设定是否以及受到何种条件的约束,哪些宜作为抗辩事由处理,哪些不宜作为抗辩事由处理,条文解释书或者没有涉及,或者虽有所涉及但道理上并不十分清楚,不能不说是一个遗憾。
从我国学理上看,自《民法通则》规定了具体的抗辩事由以来(《民法通则》第107条规定了不可抗力,第128条规定了正当防卫,第129条规定了紧急避险,并在第123-127条的特殊侵权中规定了各特殊侵权的抗辩事由。),教科书就多将抗辩事由作为单独的主题予以讨论。《中国民法学·民法债权》一书已将抗辩事由作为单独一节,在“一般侵权行为”章中予以讨论。491司法部“九五”规划教材的《侵权行为法》一书中,抗辩事由作为单独的一章,被安排在总论部分,76这一体例安排亦为后来的多数侵权法教科书所沿用。从内容上看,除了对各具体抗辩事由加以阐释之外,在抗辩事由的概述部分,教科书大多涉及抗辩事由的涵义、特征、分类等内容。但是,关于抗辩事由的涵义和特征,多数侵权法教科书只有聊聊数语。更为严重的是,多数学者从诉讼的立场理解抗辩事由,并且学说上对抗辩事由特征的归纳(对抗性和客观性)也都来自于程序法意义上的抗辩。对于侵权法中抗辩事由的此种界定严重混淆了实体与程序,显然无法发挥指导实践的作用。在抗辩权从程序法上的抗辩中分离出来被纳入实体法的范畴之后,如何区分程序法上的抗辩与侵权法上的抗辩事由,已经成为摆在实体法尤其是侵权法研究人员面前的课题。
在我国学理上,对于侵权法中抗辩事由的范围,有着一定程度的共识。通常认为,侵权法中的抗辩事由包括正当防卫、紧急避险、自助、依法执行职务、受害人同意、不可抗力、意外事件、受害人过错、第三人行为等。前五种抗辩事由一般被称为“正当理由”,后四种抗辩事由一般被称为“外来原因”。但是,在制定侵权责任法的过程中,对于究竟应规定哪些抗辩事由,存在不小的争论,集中在自助、受害人同意、不可抗力与意外事件的区分、受害人过错、第三人行为等方面。27,61,131,172,224,543从各家争论的理由来看,并没有深入的理论分析为其依据,大多停留在观点表达的层面,最多是借鉴比较法上的经验材料。但比较法上关于侵权法中抗辩事由的界定与范围,亦没有定论。欧洲侵权法小组很晚才将抗辩作为一个单独的部分加以规定,而他们承认,使用这一术语带有普通法的意味。172-173在各国现行的法律制度中,抗辩事由的范围差别很大。比较法上的经验材料如何上升到理论层面,亦需要理论工作者的努力。
除此之外,我国侵权责任法和侵权法教科书的体例安排还潜藏了一个重大的理论问题。依据我国学者的普遍看法,《侵权责任法》第一、二、三章属于“总则性”规定。318这种认识与我国学理上将抗辩事由安排在总论部分讲授的传统一脉相承。但是,侵权责任法对过错推定和无过错责任采列举原则(第6条第2款、第7条),因而侵权责任法所确立的“一般条款+具体类型”的立法模式,实际上暗含着两条主线:一是过错责任领域中的“一般与具体”的关系,二是过错责任与过错推定和无过错责任之间的“一般与例外”的关系。7这就要求考虑各抗辩事由在不同归责原则与构成要件下的不同适用情况。虽然教科书在阐述各具体抗辩事由时也或多或少地涉及其适用范围问题,但这一内容却未在立法上得到反映。条文解释书虽力图弥补这一缺陷,但由于我国的条文解释书并不是有权机关的官方解释,故其作用亦甚有限。并且,教科书与条文解释书所给出的各抗辩事由之适用范围的观点及其理由构成,尚有斟酌和讨论的余地,须待理论上的批判与检证。
本文拟在这些方面作出努力。集中在以下三个方面:其一,从程序法上的抗辩出发,将视角转换到实体法尤其是侵权法中的抗辩事由上来,摆脱实体与程序不分的窘境;其二,在作为实体法的侵权法层面上,着眼于抗辩事由与构成要件之间的关系,归纳总结抗辩事由的特性,探明设定抗辩事由的各约束条件;其三,以外来原因为例,以抗辩事由的特性及其与构成要件之间的关系为依据,讨论抗辩事由在不同归责原则和构成要件下的适用情况。这些努力对于构建侵权法中抗辩事由的一般原理而言,显然是不够的,并且还可能存在很多疏漏和谬误之处,权作抛砖之意。
二、从程序法上的抗辩到实体法上的抗辩事由
界定侵权法中的抗辩事由,首先要将其与程序法中的抗辩区分开来。
(一)作为防御方式之一种的程序法上的抗辩
所谓抗辩事由,顾名思义,就是据以抗辩的事实与理由。从历史上看,人们是在诉讼过程中逐步认识和理解抗辩的,抗辩的意义首先在程序法上得以展现。诉讼作为法律适用的典型过程,依法学方法论,就是相关事实充分法律规范的构成要件从而产生相应法律后果的过程。因此,诉讼既离不开事实的认定,又离不开对法律规范的理解与适用。原告或者被告的法律主张和请求,只有同时具备事实基础和法律依据,才能得到法院的支持与认可。这一点通过原告起诉状或被告答辩状中均存在的“事实与理由”部分而自明。
按照民事诉讼法理,抗辩是被告的一种防御方式,即被告对原告的事实陈述完全或部分不争辩或者自认,并提出虽然与原告陈述一致但却能阻止原告从陈述中得出法律后果的新的事实。232这样的抗辩如果成立,案件将被实体驳回,也就是对诉讼请求的驳回。因而此处讨论的抗辩是依据实体法而享有的一种防御方法,不包括单纯依据程序上的理由来防御或对抗原告的情况(如诉讼系属之抗辩、既判力之抗辩等)。
从法学方法论来看,被告的事实主张是在一定的法律观点的指引下进行的。在抗辩的情况下,被告之所以陈述新的事实,是为了满足“相反规范”(或称“对立规范”)的事实构成。相反规范是能够抵抗创设权利的基础规范的对立规范,它导致原告所主张的权利无成效。这种相反规范的适用能够阻却(如某当事人在订立合同时处于精神障碍状态的主张或合同缺少法定形式的主张、合同违反法定禁令或公序良俗的主张)、消灭(如已清偿的抗辩、抵销抗辩、免除抗辩、撤销或解约抗辩)或者阻碍(时效抗辩、同时履行抗辩等)基础规范创设的权利效果。相反规范与基础规范的事实构成相同,但除此之外有一个或者几个引起反作用的要件。[10]745相应地,相反规范可以区分为权利消灭的规范(依此规范,某个已经产生的权利又被事后消灭)、权利阻碍的规范(依此规范,某个已经存在的权利被持续性地或者暂时性地阻碍,即民法中的抗辩权规范)和权利阻却的规范(该规范阻止权利产生并且作为该权利存在的否定性前提要件发挥作用)。[11]241按照民事诉讼法理论,基于权利消灭规范和权利阻却规范而提出的抗辩乃“无需主张的抗辩”;基于权利阻碍规范而提出的抗辩为“需主张的抗辩”,对于该抗辩,我国民法学理上一般径称为“抗辩权”。[12]95[13]75
就抗辩而言,诉讼法关注的着眼点落于被告提出的据以适用相反规范的新的事实上。按照民事诉讼法的辩论主义原则,法官仅在事实上受限于当事人,而哪些法律条文属于考虑之列、应当怎样理解它们以及具体的事实情况是否满足法条抽象的事实构成,是专属于法院的事务,并不受当事人法律观点的约束。123这也是所谓“无需主张的抗辩”的意义所在:法官应当注意从当事人的事实陈述中产生的无需主张的抗辩,而无需权利人明确引证。而所谓“需主张的抗辩”,即依据民法中的抗辩权规范而作出的抗辩,则存在一项额外的要求,即要求权利人行使了该抗辩权;除此之外,如果创设该抗辩权的事实和主张该抗辩权的事实被引入诉讼,即使是原告引入的,法官也应当加以考虑。
新的事实指明了抗辩与其他实体防御方式的不同。一方面,如果被告主张其他的、与诉讼请求不一致的法律关系,例如针对借贷之诉主张赠与,或者针对支付价金之诉主张订立了行纪业务,则只是对诉讼理由的否认,而不是在提出抗辩。[10]74另一方面,新的事实也表明其与原告所主张的事实不存在否定或反对关系,由此抗辩与否认被区分开来。美国学者认为:“从逻辑角度来看,仅仅需要判断特定事实是否对原告的一项主张予以反对,或者判断该事实是否涉及全新的事项并且原告诉求是否真实与该事项毫无关系,人们就可以将必须通过积极答辩提出的事项与可否认原告主张之事实加以区分。”[14]这种区分的意义体现在证明责任的分担方面。原告对为被告所否认的事实负证明责任,而被告则对抗辩据以成立的事实负证明责任。[15]84
(二)作为抗辩之实体法依据的抗辩事由
与诉讼法对新的事实的关注不同,作为被告抗辩之法律依据的相反规范,应该是实体法关注的内容。实体法不仅要规定已经产生的权利在什么情况下消灭,也要


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